2019年房地产合作开发法律专题报告
浙房网 2020-06-02 来源:浙房网
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[摘要]土地,是我们赖以生存与发展的绝对资源。我国土地实行全民所有和集体所有制。在国有土地上建设房屋和设施,形成了巨大价值的房产。房产依附于土地,房地一体,构筑了国民经济的支柱产业,也成为财富配置中的绝对资产。毫不夸张地说,房地产是关系国计民生的重要锚锭。

前言

土地,是我们赖以生存与发展的绝对资源。我国土地实行全民所有和集体所有制。在国有土地上建设房屋和设施,形成了巨大价值的房产。房产依附于土地,房地一体,构筑了国民经济的支柱产业,也成为财富配置中的绝对资产。毫不夸张地说,房地产是关系国计民生的重要锚锭。

房地产开发,是在依法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为,具有资金密集、投资周期长、政策风险高、监管力度强等特点。在中央“房住不炒”、“金融去杠杆”的调控基调下,2019是房地产政策最为密集的一个年份。尤其是针对房地产资金链收紧的政策落地后,房地产市场融资环境日渐趋紧,高周转、高杠杆、高负债模式也现疲态,房地产企业破产重整的绝对数创下历史记录,这个行业的市场结构正在加速洗牌,龙头房企的合作项目占比越来越多,合作开发已成为房企的主要发展方式。

房地产合作开发,以土地使用权、资金作为基本要素,遵循共同投资、共享利润、共担风险的基本原则。房地产合作开发合同内容繁杂、标的额巨大、履行期较长,签订房地产合作开发合同一定要谨慎、规范。成功的房地产合作,在项目开发、利润共享、清算退出等等方面,总是大同小异的。当然,不是所有的房地产合作开发都是一帆风顺的,由于受到诸多不确定因素的影响,或者合作各方对项目诉求的不同,最终导致合作破裂的案例不在少数,而合作失败的原因,往往是各不相同的。

房地产合作开发可以溯源到1986出台的《民法通则》中的“联营”模式。此后,随着我国公司法、房地产管理法等基本法律的出台,房地产开发的法律规范日趋完善。本报告从法人型与非法人型之区分,来阐述合作开发相关法律问题,无法面面俱到。本报告并非正式发表的论文专著,定稿时删除了相关注释及参考文献,如有不足之处,敬请指正。

浙江省房地产业协会法律与维权专业委员会

杭州市房地产业协会法律专业委员会

浙江东鹰律师事务所

2020年3月23日

房地产合作开发法律专题报告

1.房地产开发用地的取得

我国实行土地公有制,即土地的所有权依法归国家所有和集体所有。土地所有权与使用权相互分离,土地所有权不得买卖,土地使用权可以依法转让。国有土地使用权依法实行有偿、有限期使用和划拨使用双轨制度。房地产开发用地,除法律、行政法规规定可以以划拨方式取得外,应当以有偿使用方式取得国有土地使用权。房地产开发用地的取得方式,有一级市场中以招拍挂方式取得土地使用权、二级市场中以股权转让、项目转让、土地使用权转让方式取得土地使用权等。

2.房地产合作开发模式

房地产合作开发可以溯源到“联营”模式。早在1986出台的《民法通则》第三章(法人)第四节专门规定了“联营”的三种模式,即法人型联营(以联营体全部财产对外承担民事责任)、合伙型联营(先以联营体财产清偿联营债务,不足以抵债的,由联营各方自有财产对联营债务承担连带清偿责任)和合同型联营(以联营各方自有财产承担民事责任)。1987年1月1日施行《土地管理法》规定建设项目使用土地按行政审批程序确定给单位和个人使用,并提出可以将土地的使用权作为联营条件。同年12月,深圳特区举行了中国房地产发展史上的第一场土地拍卖。1990年5月19日施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》在全国范围内实行城镇国有土地使用权出让、转让制度,中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人,均可依照该条例的规定取得土地使用权,进行土地开发、利用、经营。在此前后,我国尚未有公司法和房地产管理法,也没有土地增值税立法。本着联营的大体思路,享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房的模式得以粗放发展,如合作建房的用地有以出让/转让方式取得的,也有以划拨方式取得的,有依法办理了合建审批手续的,也有未办理合建审批手续的,有办理了土地使用权变更登记手续的,也有未办理变更的。房地产市场中合作开发大致表现为法人型合作开发和非法人型合作开发。


《土地管理法》第五十四条建设单位使用国有土地,应当以出让等有偿使用方式取得;但是,下列建设用地,经县级以上人民政府依法批准,可以以划拨方式取得:

(一)国家机关用地和军事用地;

(二)城市基础设施用地和公益事业用地;

(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;

(四)法律、行政法规规定的其他用地。


法人型合作开发,指合作各方以土地使用权、资金等方式共同投资组建成一个法人主体来合作开发房地产项目。作为出资的土地使用权,应按合同约定节点转移登记至法人主体名下。法人主体是房地产合作项目的建设方,以自身名义对外办理手续、签署合同并以其全部财产承担民事责任。

非法人型合作开发,指合作各方不组建一个法人主体,以协议的方式来合作开发房地产项目。作为投资的土地使用权,不发生转移登记。以土地使用权作为投资的一方是房地产合作项目的建设方。没有办理合建审批手续或者土地使用权变更登记手续不影响合作开发合同的效力。合作双方的权益通过合作开发合同形式予以确认。

1994年7月1日施行的《公司法》第二十四条规定土地使用权可以作价出资。1995年1月1日施行的《城市房地产管理法》第二十七条提出“依法取得的土地使用权,可以依照本法和有关法律、行政法规的规定,作价入股,合资、合作开发经营房地产。”伴随我国土地管理、公司、房地产管理等基础立法的施行和招拍挂出让国有建设用地使用权在全国范围内的推行,专为开发特定的房地产项目而成立的房地产开发项目公司应运而生,项目公司股权收购模式蓬勃发展。土地使用权的取得,是房地产项目公司进行房地产开发的前提条件。取得用地的一方可以是项目公司自身,或是合作各方成立的项目公司受让用地,合作各方在公司股东层面进行合作,又或是以股权收购方式参与合作建房,土地使用权不发生转移,合作各方以项目公司的注册资本为限承担有限责任。尽管如此,在公司法施行后,取得用地的一方以土地作价入股进行投资、联营,土地使用权发生转移的合作开发模式,在相当长的时期内依然活跃,这依赖于当时的土地增值税立法与特定政策背景。

我国的《土地增值税暂行条例》于1994年1月1日施行。该条例第二条规定转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物(以下简称“转让房地产”)并取得收入的,应依照本条例缴纳土地增值税。该条例施行前后,已存在大量的房地产转让行为。1995年1月17日,财政部、国家税务总局发文(财法字[1995]7号)规定,“一九九四年一月一日以前已签订的房地产转让合同,不论其房地产在何时转让,均免征土地增值税。一九九四年一月一日以前已签订房地产开发合同或已立项,并已按规定投入资金进行开发,其在一九九四年一月一日以后五年内首次转让房地产的,免征土地增值税。”此项免征土地增值税政策于1998年底到期后又延长至2000年底。1995年5月25日财政部、国家税务总局发文(财税字[1995]48号)规定,“对于以房地产进行投资、联营的,投资、联营的一方以土地(房地产)作价入股进行投资或作为联营条件,将房地产转让到所投资、联营的企业中时,暂免征收土地增值税。在企业兼并中,对被兼并企业将房地产转让到兼并企业中的,暂免征收土地增值税。”此项免税政策实施了近11年,极大地促成了房地产合作开发热潮。彼时,又逢我国住房体制改革大背景,中国房地产成为国民经济的支柱产业,疾驰进入了“黄金十年”。


项目公司股权收购模式,指项目公司通过一级市场或者二级市场获取土地使用权,投资方采用收购项目公司的股权方式达到独自开发或合作开发房地产项目之目的。

1999年12月24日财税字〔1999〕293号规定,为配合国家的宏观调控政策,启动投资和消费,促进房地产业发展,经研究决定,此项免征土地增值税政策的期限延长至2000年底。


2006年3月2日,财政部、国家税务总局发文(财税〔2006〕21号)要求,对土地作价入股的免税进行房地产开发和非房地产开发的区分,对于以土地(房地产)作价入股进行投资或联营的,凡所投资、联营的企业从事房地产开发的,或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的,均不适用《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》(财税字[1995]48号)第一条暂免征收土地增值税的规定。至此,以土地作价入股方式进行房地产合作开发的模式热情不再,而在项目公司股东层面合作或以股权收购方式参与合作建房,成为延续至今的主流法人型合作开发模式。2017年10月1日施行的《民法总则》取消了“联营”概念。

3.房地产合作开发基本特征

在我国《城市房地产管理法》中,房地产开发是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。房地产合作开发,是指当事人以提供土地使用权、资金作为共同投资,共享利润、共担风险,合作进行房地产项目的开发。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)第14条规定,房地产合作开发合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。房地产合作开发合同主要内容,一般包括合作的基本原则、合作的目的、合作的方式、供地方的权利与义务、非供地方的权利与义务、风险分担方式、利润分配方式、房屋销售、物业管理、合作退出与清算、违约责任、协议的变更和终止及其他必要内容。


此后,2015年1月1日起施行的财税〔2015〕5号废止上述文件政策,从企业改制重组视角,明确了房地产开发企业不享受企业改制重组土地使用权转移有关土地增值税的免征政策。


房地产合作开发的基本特征是“共同投资、共享利润、共担风险”。

“共同投资”的方式是当事人一方或多方提供出让土地使用权、资金、管理等房地产开发要素,其中土地使用权是房地产合作开发的基本条件。房地产合作开发的共同投资行为不完全等同于公司法中的“出资”概念。合作开发当事人作为共同投资提供的土地使用权,并不一定发生土地使用权转移的结果,但合作开发当事人按公司法的规定(公司法第二十七条)以土地使用权作价出资的,完成出资之时必然发生土地使用权转移的后果。

“共享利润”是房地产合作开发各方的合作目的,是各方对共同投资开发成果的共同分配行为。分配比例与方式由各方在合作开发合同中予以约定。根据房地产开发的项目类型和合作方式的不同,“共享利润”可以有资金、房地产实物、经营权以及其他经济利益表现形式。

“共担风险”是房地产合作开发各方对投后损失或预期收益无法达成的风险分担行为。风险分担的比例和方式由各方在合作开发合同中予以约定。共担风险与合作开发各方约定利益分配优先劣后规则不冲突,这是符合公司法中的股东利益分配自治原则的。

“共同投资、共享利润、共担风险”,是合作开发房地产合同真实意思表示的基础,也是房地产合作开发与其他行为(土地使用权转让、房屋买卖、借款、租赁等)进行区分的重要特征。

4.房地产合作开发合同的“名实转性”情形

4.1名为合作开发实为土地使用权转让

我国《公司法》规定土地使用权可以作价出资。《城市房地产管理法》规定土地使用权可以按照该法和有关法律、行政法规的规定作价入股、合资、合作开发经营房地产。土地使用权作价出资(入股),合资、合作开发经营房地产是《公司法》、《城市房地产管理法》赋予房地产开发的一种方式。土地使用权完成作价出资、入股时,将发生土地使用权转移的结果,这与土地使用权转让和房地产转让在结果呈现上是一致的。

“国有土地使用权作价出资(入股)”的内涵是与国企改制有密切关系的。国土资源部门对“国有土地使用权作价出资(入股)”定义为“国家将一定年限的国有土地使用权以作价转为国家资本金或股本金的方式,向改制或者新设企业注入土地资产的行为”,它归属于土地一级市场的用地取得方式,这一观点可以从《土地管理法实施细则》第二十九条规定(国有土地使用权出让、国有土地使用权作价出资或者入股,都是国有土地使用权有偿使用的方式)以及《不动产登记暂行条例实施细则》第三十四条的规定中得到应证。

作为土地二级市场取得用地方式的土地使用权转让,属于我国《城市房地产管理法》中“房地产转让”的一种表现形式。该法所称“房地产转让”是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。建设部制定的《城市房地产转让管理规定》规定“其他合法方式”包括:(1)以土地使用权作价入股、与他人成立企业法人,土地使用权发生变更的;(2)一方提供土地使用权,另一方或者多方提供资金,合资、合作开发经营房地产,而使土地使用权发生变更的;(3)因企业被收购、兼并或合并,房地产权属随之转移的。所以,一些行政管理部门有观点认为二级土地市场中的国有土地使用权作价出资(入股)是作为土地使用权转让和房地产转让的特殊方式进行管理的,在不符合土地使用权转让法定条件时,不能按《不动产登记暂行条例实施细则》第二十七条以不动产作价出资(入股)申请转移登记。但在《公司法》、《城市房地产管理法》的高位立法上,它并没有区分一级土地市场和二级土地市场中的国有建设用地作价出资(入股),自然不应接受土地使用权转让限制、房地产转让限制的规制,否则无法兑现不动产作价出资(入股)及其可以申请转移登记的规定。所以,土地使用权作价出资(入股)进行房地产开发并不等同于土地使用权转让。


《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中的“土地使用权转让”是指土地使用者将土地使用权再转移的行为,包括出售、交换和赠与。


最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为土地使用权转让合同”,它强调提供土地一方虽然在权属上让渡了土地使用权,但并未脱离土地支配(开发),因此以“共享利润、共担风险”为区分特征,将房地产合作开发与土地使用权转让作了法律定性上的区分。由此可知,房地产合作开发合同并非土地使用权转让合同的特殊表现形式,它与土地使用权转让合同相互独立。


在土地增值税管理上,2006年3月2日之前均予以免征处理,2006年3月2日之后区分房地产开发和非房地产开发,对房地产开发的情形不再免征。

《城市房地产管理法》第三十九条:以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:

(一)……;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。

《不动产登记暂行条例实施细则》第二十七条:因下列情形导致不动产权利转移的,当事人可以向不动产登记机构申请转移登记:(一)买卖、互换、赠与不动产的;(二)以不动产作价出资(入股)的;(三)法人或者其他组织因合并、分立等原因致使不动产权利发生转移的;……

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》19条:未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的,土地使用权不得转让。

《城市房地产管理法》第三十八条规定,以出让方式取得土地使用权但不符合该法第三十九条规定的条件的,不得转让。


合作开发房地产合同,是当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。在一方以资金为投入,另一方以取得的土地使用权为投入的合作开发房地产合同中,土地使用权投入方将土地使用权变更为合作各方共有或者变更至项目公司名下,通常是合作开发房地产合同约定的重要内容。其真实意思表示是以土地使用权作价出资的合作,还是单一的土地使用权转让?合作各方是否共享利润、共担风险是其真实意思表示主要的认定依据。各方约定共同成立专门的项目公司开发房地产,无论项目公司是否成立,以及土地使用权是否已经变更登记为项目公司享有,均不影响合作开发房地产合同的效力。

合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定,应当认定为土地使用权转让合同。合作开发房地产合同性质为土地使用权转让合同的,如其是双方当事人真实的意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定的,合同有效。《城市房地产管理法》第三十九条第二项、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条为法律、行政法规中的管理性强制性规定,不能作为认定合作开发房地产合同无效的依据。根据《物权法》第十五条的规定,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。该规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就,并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。合作双方签订的合作开发合同系土地使用权转让的原因行为,是一种债权形成行为,并非该块土地使用权转让的物权变动行为。

此外,与上述《城市房地产管理法》第三十九条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定有牵扯的另一个问题,是实务中“名为股权转让实为土地使用权转让”和“股权转让认定为非法倒卖土地使用权罪”的问题。

项目公司股权转让与土地使用权转让,是两个独立的法律关系。房地产项目股权转让的标的物是公司股权,并非房地产。以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的,在现行法律中并无效力性强制性规定予以禁止,包括我国刑法第二百二十八条也没有规定“以股权转让形式出让土地使用权”构成犯罪。《城市房地产管理法》第三十九条25%的规定,是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件,转让的土地未达到25%以上的投资,属合同标的物的瑕疵,并不直接影响土地使用权转让合同的效力。如前所述,该条规定的性质,系管理性强制性规定。最高人民法院〔2012〕民二终字第23号判决书中,法院认为:虽然出让方将房地产公司的全部股权转让给了受让方,但原属该目标公司的建设用地使用权权属始终登记于目标公司名下,属于目标公司的资产,并未因股权转让而发生流转。因此,不能仅以转让了房地产公司的全部股权,而认定该股权转让行为实为建设用地使用权转让行为,并因此认定股权转让合同无效。当事人之间以股权转让的方式取得土地使用权有别于直接的土地使用权转让,标的公司所控制的土地使用权是否达到开发投资总额的25%,并非判断股权转让合同效力的依据。因此,转让房地产公司全部股权不能认定为变相转让土地使用权进而认定股权转让合同无效。实务中,确实存在因房地产项目股权转让而入刑(非法转让、倒卖土地使用权罪)的案件。对于股权转让究竟是否会被认定为“非法转让、倒卖土地使用权罪”的问题,如前说述,本文不再展开论述。


参见(2008)民一终字第122号


4.2名为合作开发实为房屋买卖

最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋的,应当认定为房屋买卖合同。”这种形式的合作开发房地产合同约定提供资金的一方不承担经营风险,背离了合作开发“共担风险”特征,而分配固定数量房屋可能涉嫌规避商品房预售许可限制,并非“共享利润”,它的合同目的是取得房屋所有权,所以应认定为房屋买卖合同,至于它的合同效力应依据合同法的无效规则进行判断。

需要注意的是,以投资资金获取房屋为目的的合作方,在这类合作开发房地产合同中享有的是内部债权,而且在合作开发项目的《土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》等等涉及物权原始取得的重要证件中并不一定有投资方的权利登记凭证,这时的该合作方并非物权法意义上的建造主体,并不能依照物权法第三十条的规定原始取得房屋所有权,其享有的房屋分配权利,是基于合作双方的合同法律行为,尚未产生物权效力。所以,在实际分配取得房屋物权之前,不能对抗房屋产权人的公示物权,也不能排除债权人对合作开发房屋的强制执行权益。反之,提供土地使用权作为投资的一方,在对合作开发的房屋分配上与合作对方产生纠纷之时,法院判断争议房屋产权的归属将依据合作开发合同的约定以及房地产管理部门的登记情况全面分析。在没有证据证明双方变更了合作开发合同约定的情况下,仅以“五证”登记在其名下等事实为由,主张确认全部房产归其所有的,人民法院不予支持。在合作双方仅一方具备房地产开发资质的情况下,合作双方为确保项目开发的合法性,会以有开发资质的一方名义对外办理土地受让、建设审批、房屋销售等手续,此时,合作开发房地产项目取得的土地使用权虽登记在一方名下,但该土地使用权应认定是双方共同投资合作开发期间所取得的共同财产。


《刑法》第二百二十八条【非法转让、倒卖土地使用权罪】以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。


4.3名为合作开发实为借款合同

《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同。”共同投资是合作开发房地产合同的特征之一。提供资金作为投放是资金方参与合作开发共享利润、共担风险的前提,如果出于规避资金借贷限制的目的,或者提供资金的一方真实意思是不承担风险且只收取固定数额货币(即资金本息)的,不能认定它是合作开发房地产合同,其真实意思是谋取资金本息的借贷,应按借款合同处理。

4.4名为合作开发实为房屋租赁合同

《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只以租赁或者其他形式使用房屋的,应当认定为房屋租赁合同。”在这类形式的合同中,提供资金的一方真实意思是取得物业的使用与收益权,同时也可能是为规避物业产权“禁售/限售”的规定。如果物业的使用期限是长期的,应按租赁合同期限超出20年部分无效规定处理。

5.效力待定的合作开发房地产合同

5.1欠缺房地产开发企业资质的合作开发合同效力

房地产开发实行市场准入和开发主体的资质管理制度。新设立的房地产开发企业应当自领取营业执照之日起30日内,在资质审批部门的网站或平台提出申请备案事项,提交营业执照、企业章程、专业技术人员资格证书和劳动合同的电子材料。合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的,应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的,应当认定合同无效。但司法审判允许合作开发当事人进行效力补正,即:起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的,应当认定合同有效。

5.2划拨土地使用权的合作开发合同效力

房地产开发用地应当以有偿使用方式取得国有土地使用权,法律、行政法规规定可以以划拨方式取得除外。土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的,应当认定合同无效。但司法审判允许合作开发当事人进行效力补正,即:但起诉前已经办理批准手续的,应当认定合同有效。

批准手续的具体程序包括:划拨土地使用者向政府主管部门提出补办土地出让手续申请,政府主管部门审查告知审核意见,经政府批准后签署土地使用权出让合同并缴纳土地使用权出让金,土地使用者申请办理土地登记。起诉前土地使用者已经签订土地使用权出让合同或者有批准权的政府已作出批准文件,但土地使用者尚未缴齐土地使用权出让金,或者未领取或者换发土地使用权证的,视为已经办理批准手续。

此外,以农民集体所有的土地合作开发房地产,即使已办理规划审批手续,但未依法办理征收、出让等相关手续的,该合作开发房地产合同无效。

村级留用地合作开发涉及处分村集体财产,与村民利益有直接必然关系,根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定,该事项经村民会议讨论决定方可办理,因此,未经村民大会或村民大会授权的村民代表大会同意的协议书或协议内容应认定无效。召开村民会议,应当有本村十八周岁以上村民的过半数,或者本村三分之二以上的户的代表参加,村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过。村民代表会议有三分之二以上的组成人员参加方可召开,所作决定应当经到会人员的过半数同意。

6.村级留用地项目合作开发的相关问题(以杭州市为例)

6.1村级留用地概念

村级留用地(以下简称“留用地”)是指政府在实施征地时,为解决失地农村和农民保障问题,保持农村经济发展、社会稳定,按照实际征地面积的一定比例给被征地的村集体经济组织划留的建设用地。《杭州市区村级留用地管理办法(试行)》(杭政函[2014]35号)中所称留用地是指以村级集体经济组织为单位,在城乡规划和土地利用规划确定的建设用地范围内,按照一定比例核定规模,给予相关优惠扶持政策,专项用于发展村级集体经济的土地。目前杭州市的这一比例为10%。

6.2杭州市政府的留用地政策

杭州市政府针对留用地出台了一系列的政策文件,涉及留用地的指标管理、开发利用方式、产权登记、出让收入、用地监管等各个方面,对留用地开发利用的具体操作方式、流程进行了说明,由此杭州市留用地制度逐渐走向完善、规范。具体政策文件如下:

2005年,杭州市人民政府出台了《杭州市市区留用地管理暂行意见》(杭政函[2005]128号)(目前已失效),该意见规定留用地项目用于发展经营性房地产外的所有二三产业,包括商业、外来人员公寓、综合大楼等经营性项目以及标准厂房等。同时允许引入第三方,通过合作开发留用地项目为村级集体经济组织带来现实收益。

2006年4月,杭州市人民政府出台《关于完善杭州市区留用地管理的补充意见》(杭政办[2006]10号)(现行有效),该文件指出,10%的留用地指标应优先用于原村属二三产企业项目,土地出让金返还给村级集体经济组织,并按规定予以办理房产证和土地证,但不得上市交易。

2008年,杭州市人民政府转发杭州市国土资源局《关于加强村级集体经济组织留用地管理实施意见》(杭政办函[2008]183号)(目前已失效),该通知明晰了留用地的资产价值,对合作开发项目有了更明确的规定,“两家合作开发的项目,外来合作方累计所占土地(股份)的比例不得超过49%”,“合作开发的留用地房地产项目,在竣工并经土地复核验收后,可按原批准的股份比例进行析产,由各家股东受让所占份额的土地使用权和地上建筑物”。

2009年6月,杭州市人民政府转发杭州市国土资源局《关于进一步完善村级集体经济组织留用地出让管理补充意见》(杭政办函[2009]209号)(目前已失效),该意见同意以招拍挂方式公开出让方式的留用地项目中合作方所持有的低于49%房产可以按照规划批建的最小产权单元分割转让和销售。

2014年2月,杭州市人民政府出台《杭州市区村级留用地管理办法(试行)》(杭政函[2014]35号)(现行有效),该办法施行后(杭政函[2005]128号)、(杭政办函[2008]183号)、(杭政办函[2009]209号)同时废止。该办法丰富了留用地开发模式,在原有自主开发、合作开发、“留用地项目货币化”的基础上,增加了统筹开发、项目置换物业等开发模式,其中关于合作开发的具体内容与上述废止的三个文件规定大致相同。

6.3留用地的合作开发方式

目前,合作开发实践中最常使用的是村级集体经济组织以土地作价入股的形式。由村级集体经济组织将留用地估值后与社会资本合作成立项目公司,通过项目公司对留用地进行开发、建设。以这种方式建设开发的留用地项目,按照杭州市留用地政策规定,合作开发方在项目公司中的持股比例和所能受让的房产均不得超过49%。

对于留用地项目公司的组成,一般是由某公司A与村级集体经济组织B成立项目公司C,其中村级集体经济组织B占股51%,某公司A占股49%。留用地项目由项目公司C立项建设,待项目竣工验收后,房产证初始登记到项目公司C名下,然后其49%部分产权析产给公司A对外销售(也可以进行预售),51%部分产权无偿析产给村级集体经济组织B,析产完成后C清算注销。

6.4留用地合作开发的主要法律特征分析

6.4.1土地出让环节

(1)土地出让方式。根据《杭州市区村级留用地管理办法(试行)》(杭政函[2014]35号)文件规定,杭州市村级集体经济组织需合作开发的留用地项目用地,一律采取招标、拍卖或挂牌方式公开出让。由各区政府(管委会) 根据项目所在村的具体情况提出合作开发的挂牌出让条件,经市国土资源局审核后报市政府批准。也就是说,合作开发方想要取得留用地项目的合作开发权,必须要经过招拍挂程序,考虑到留用地项目不同于一般的房地产项目,为了保护村集体经济组织的利益,挂牌出让条件可能会对合作开发方作一定限制。

(2)土地出让金。2009年6月前,留用地项目的土地出让金按杭州市人民政府《关于贯彻国务院国发〔2001〕15号文件进一步加强国有土地资产管理的若干意见》(杭政〔2001〕15号)规定以基准地价的55%计缴,然后按规定返还给村集体经济组织。

根据2014年的留用地政策,公开出让的留用地项目,按照成交价款计缴土地出让金,实行核拨返还。凡使用享受国有土地使用权出让收入核拨政策指标的,其土地出让收入在扣除应上缴国家、省规定的提留资金及储备中心前期垫付的相关费用后,剩余部分由市财政局核拨给项目所在区财政;使用不享受国有土地使用权出让收入核拨政策指标的,其土地出让收入中45%的做地成本在扣除应上缴国家、省规定的提留资金及储备中心前期垫付的相关费用后,剩余部分由市财政局核拨给项目所在区财政。区财政局收到市财政局核拨的土地出让收入后,再按照国家规定的土地出让金管理规范核拨给村级集体经济组织。

(3)土地用途。2008年4月之前,杭州市留用地项目不得用于经营性房地产开发,2008年4月至2009年6月,杭州市严禁将留用地项目用于商品房等开发建设。2009年6月之后,杭州市留用地项目采取合作开发的,一律进行招拍挂程序,以土地出让条件中确定的土地用途进行开发。

6.4.2合作开发环节

(1)项目公司的开发资质。一般来说,取得《房地产开发企业资质》后才可以办理房地产开发的经营范围。留用地项目中项目公司是否具备房地产开发资质,将直接影响其经营范围中是否包含房地产开发。

(2)股份比例及转让限制。根据《杭州市区村级留用地管理办法(试行)》对合作开发中项目公司的股份结构要求,村级集体经济组织和合作开发方组建项目公司联合开发的,村级集体经济组织所占股份应不低于51%,也就是说合作开发方所占股份的比例不得超过49%。从企业控制权的角度来看,合作开发方不具备控股地位,若按出资比例行使在项目公司中的表决权,合作开发方容易处于被动地位。而且,从《公司法》的角度,若合作开发方想要对外转让其持有的不超过49%的股份时,还要看公司章程如何约定,是否有时间、转让主体等限制。一般情况下,为了保证项目的稳定性和村级集体经济组织利益,公司章程中很可能会设置合作方股份转让的限制性条款。

(3)抵押和担保。根据《杭州市区村级留用地管理办法(试行)》第三十二条规定:“留用地不得用于除村级集体经济组织、本留用地项目以外的其他经济实体的抵押和担保。如留用地项目确需实施抵押,必须在村级集体经济组织范围内进行公告,经本办法第二十一条规定的程序批准,并由所在区政府(管委会)监管下实施。抵押所得价款应全部用于本留用地项目建设,不得用于其他建设和投资。”

从本条规定看,留用地项目原则上不得进行抵押和担保,即使确需抵押,也需要经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意,报所在乡镇(街道)政府(办事处)审核并报区政府(管委会)批准。表决程序上的繁琐使得抵押之路并非坦途。而且抵押所得价款应全部用于本留用地项目建设,不得用于其他建设和投资,也严格限制了资金的使用用途,做到专款专用,禁止挪作他用。

6.4.3项目析产环节

(1)项目析产。在留用地项目竣工并经土地复核验收后,项目公司可按原批准的股份比例进行析产,由村集体经济组织和合作开发方依法受让所占份额的土地使用权和地上建筑物。析产后村集体经济组织应持有不低于地上总建筑面积51%的房产,且不得分割转让和销售,但可以通过出租取得收益。合作开发方取得剩余不超过49%部分土地使用权和地上建筑物。但为确保村集体经济组织的权益,属村级集体经济组织的房产和相应的土地份额转移至村级集体经济组织名下后,合作开发方才可以进行转让。

至于具体的析产程序可以参考一下之江度假区留用地项目析产办法,该办法中对于析产审批程序作了明确规定:应将包含项目的建筑面积、用途、层次等具体内容的析产方案在村集体经济组织范围内进行公告,并经三分之二以上股民代表同意(如合作协议中明确析产方案的不需要以上程序),由项目公司提出书面申请,经所在镇街审核出具同意析产的书面意见,由之江留地办、之江建设(房管)局审核确认并报之江管委会审批。

(2)49%部分房产办证和转让。2009年前取得土地的,合作开发方可按幢或层转让不超过49%的地上建筑物和土地。2009年后取得土地的,除国家和省、市有特殊规定外,合作开发方所持有的房产可以按照规划批建的最小产权单元分割转让和销售。

从最初的无法对第三人分割出让到按层、幢转让再到可以按照规划批建的最小产权单元分割转让和销售,这种政策上的微调从现实上为合作开发方提供了合理的退出方式,有利于合作开发方实现其合作开发的收益,一定程度上加大了对合作开发方的吸引力度。

(3)项目税负。全面营改增后,留用地项目在完成析产注销等整个过程主要涉及的税种有增值税、土地增值税、企业所得税及契税、印花税。留用地项目建成后,在村级集体经济组织办理土地使用权和房屋所有权登记手续涉及的税费,根据杭州市的政策可以给予优惠和支持。但在项目公司将不低于51%部分的房产和土地无偿析产给村级集体经济组织时,项目公司如何缴纳增值税、哪些进项税额可以进行抵扣实践中有一定争议。

6.5留用地合作开发的主要法律风险及防范分析

6.5.1政策风险

我国国家法律、行政法规、部门规章以及浙江省的地方性法规层面均未对留用地制度作出相应的规定,各地的留用地政策均由当地政府部门自行制定实施,属于规范性文件,法律效力较低,所以其在具体实施过程中始终面临着不停的变化调整风险。

因此,为了防范以后留用地政策发生变化对合作开发方的权利义务产生影响,建议最好可以在出让合同或者公司章程对合作各方之间权利义务如何调整作出约定,如未来政策允许合作开发方持股51%时如何操作、如未来允许村集体经济组织转让其持有的51%中的部分资产时合作开发方的优先购买权等,诸如此类。

6.5.2开发风险

目前,杭州市已经建成或在建的留用地项目成立项目公司的,村集体经济组织往往仅是以土地作价入股,立项也是以项目公司名义办理,项目建设资金则主要由合作开发方负责筹集,项目的实施管理包括建设、销售等均由合作开发方负责实施。

就合作开发方而言,要考虑的主要风险有:

(1)村级集体经济组织的领导层更迭

一旦领导层发生转换,很可能之前所有的努力都要推倒重来。新领导需要时间熟悉项目情况,合作双方也需要时间重新磨合。加之前后任领导认识问题的角度和处理问题的方法不同以及价值观的差异等因素,各种经济信息交流渠道对接也容易发生错位,对双方的合作也是产生阻碍作用。鉴于项目开发中需要村级集体经济组织的配合或者借助其名义,合作开发方应该与村级集体经济组织保持畅通、良性的互动,使项目得以顺利开展。

(2)项目公司的公司治理结构

根据杭州市的规定,村级集体经济组织和合作开发方组建项目公司开发的,村级集体经济组织所占股份应不低于51%,也就是说合作开发方累计所占土地(股份) 的比例不得超过49%。51%与49%之争也就是关于公司控制权之争。如何在股份占有比例较少的情况下掌握更多的话语权呢?

关于表决权的行使,《公司法》第四十二条规定,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权,但是,公司章程另有规定的除外。也就是说,股东的表决权不一定按照出资比例来行使,公司可以在章程中规定:股东所享有的表决权不按出资比例来进行分配,允许某些股东行使超出其出资比例的表决权。

我国《公司法》第五十条规定股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。也就是如果项目公司的股东人数只有两个,可以不设董事会,由执行董事行使董事会的职权。如果合作方能够获得超出其出资比例的表决权,选举己方代表担任执行董事,负责公司的日常决策事务,那么在项目公司内部治理上面对的掣肘就会少很多。

而且我国《公司法》第三十七条允许公司通过公司章程确定股东会的职权,也就是说,在不违反法律规定的基础上,公司章程可以自行规定哪些事项属于股东会的职权,哪些事项是属于董事会的职权。所以在制定公司章程时双方可以考虑,根据实际运作情况调整股东会与董事会之间的权利,将某些权利下放给董事会,以便决策更有行动力和执行力。

(3)利益分配风险

如之前所述,项目公司可按原批准的股份比例进行析产,由村集体经济组织和合作开发方依法受让所占份额的土地使用权和地上建筑物,也就是村集体受让51%,合作开发方受让49%,虽然双方的分割比例是明确的,但分割标准却没有明确,若建成的是房屋,我们都知道,房屋的价值因朝向、楼层、采光等条件不同会产生偏差,那么究竟应该采取价值说、还是面积说或者还有其他替代标准,双方就会相持不下。所以,在具体的析产方案中应该对村集体经济组织和合作开发方各自受让部分明确到最小允许分割单位。

(4)税收风险

截止目前,杭州市税务主管部门对于留用地房地产项目税收处理没有下过文件,各个区县税务局都是按照自己对国家税务总局及省地税局的相关政策理解来操作,为此,杭州市地税局在2012年出过一个案例稿,以便各税务分局参照执行。当时的税收处理意见主要包括营业税(全面营改增实行后,营业税已经取消征收,增值税取而代之)、土地增值税和契税。

全面营改增后,对土地增值税、契税的征管问题并没有太大影响,项目公司只需要核算好收入、扣除、增值额和增值率,这里就不再赘述。这里主要讲一下增值税的问题。

参照杭州市地税局2012年的税收处理意见,再结合增值税的相关税收政策,具体征税情况大致如下:

按照增值税的计算公式,增值税应纳税额=当期销项税额-当期进项税额,对于销项税额,纳税人销售不动产时的计税额应当是购买方取得的全部价款和价外费用。对于项目公司无偿析产给村级集体经济组织的51%部分房产,虽然项目公司没有取得价款,但仍然要按视同销售行为处理,按照《中华人民共和国增值税暂行条例》的规定计缴增值税。

对于进项税额主要考虑的是进行进项抵扣的问题,增值税的抵扣分两种:凭票抵扣和计算抵扣。凭票抵扣是指凭借从销售方取得的增值税专用发票或从海关取得的海关进口增值税专用缴款书上注明的增值税税额进行抵扣。项目公司在进项抵扣上的关键问题是土地出让金的财政票据不属于增值税专用发票,不能进行进项抵扣。

根据财政部2016年3月24日出台的《营业税改征增值税试点有关事项的规定》允许房地产开发企业中的一般纳税人销售其开发的房地产项目扣除受让土地时向政府部门支付的土地价款。该适用前提是房地产开发企业,留用地项目的项目公司是否可以参照上述税务处理税务部门并没有明确,所以针对该问题还需要税务部门针对留用地项目尽快出台相应的税收政策,使税收管理与政策执行相统一。

7.房地产合作开发的退出与清算

房地产合作开发实践中,因项目开发完成,或者出现导致合作关系终止的其他情形,合作各方之间为明确损益、分配权益、避免纠纷,最终会涉及到合作退出与清算事宜。

房地产合作开发的具体模式众多,不同模式的合作开发因其所适用的法律法规以及相关政策存在些许不同,故在合作退出与清算程序上也有一些差别。法人型合作开发的退出与清算,主要受到《公司法》及相关法律规范的调整。非法人型合作开发的退出与清算,是基于合作协议的约定,合作各方之间更多的是受到《民法总则》、《合同法》以及《物权法》等民事法律规范所调整。法人型合作开发具有股东权益明确、税收优惠、减免等优点,是实践中房地产合作开发适用较多的一种模式,但其合作退出、清算程序与非法人型合作开发相比通常更为严格。合作各方选择合作开发模式的时候,退出与清算机制亦是考虑因素之一。

7.1房地产合作开发合同解除

房地产合作开发合同,是基于合同签订时对项目预期收益评估以及自身与合作方的履行能力等诸多因素,综合做出的商业决定,是合作各方开发项目的蓝图。从理想的角度说,合作开发合同履行完毕之日,便是房地产项目合作开发完成之时。但房地产项目合作较为复杂,合作开发合同无论是否履行完毕,均有各种主客观因素可能导致合作各方提前解除协议。作为双务合同,双方均存在违约的情况下,应根据合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约大小等综合考虑合同当事人是否享有解除权。如一方已经履行了大部分合同义务,案涉项目主体工程已经完工,在各方均存在违约的情况下,轻易行使解除权,可能导致合同双方利益的显著失衡;反之,如合同不解除的,在履行义务或采取补救措施后,对方还有其他损失的,合同继续履行并不影响各方要求对方承担违约责任的权利。

提前解除合作协议退出与合作协议履行完毕后自然终止退出的主要区别,除了合作方退出时间阶段不同外,还表现在合作方退出时的关注焦点不同。由于合作协议提前解除时合作开发项目处于尚未完成的状态,此时合作双方关注的焦点是项目的归属、项目清算、违约责任、对退出方的赔偿或补偿问题等内容,重点在于项目现状进行责任与损益分配;合作方在合作协议履行完毕后退出,因合作双方对协议主要权利义务已无争议,此时双方关注的焦点主要在于退出方式、清算程序、资产与收益分配以及项目的后续维保问题等,重点在于对合作开发项目完成后的利益分配以及退出后对外的责任分配等问题。

7.2房地产合作开发退出案例

房地产合作开发一方要求退出产生的争议,通常涉及合作协议是否可以解除、合作项目的清算问题、已完成的建设部分的归属、合作开发过程中产生的债权债务享有与承担、违约责任、赔偿责任等诸多问题。在合作方之间不能协商一致的情况下,只能请求法院或仲裁机构进行裁判。司法实践中,由于合作开发项目开发情况的不同,裁判结果也不尽相同。

案例1

合作协议签订后,合作方已完成部分前期投入工作,但项目尚未实际开发,此种情形因还未涉及到实际开发项目的成本计算与利润分配,此时解除协议主要涉及的是对退出方前期投资与利息的返还、视双方过错情况的违约责任的承担以及对损失的赔偿。

【典型案例】浙江丽水聚瑞置业有限公司与丽水多弗温泉开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案一审民事判决书(2019浙11民终1210号)

【案情概述】原告聚瑞公司与被告多弗公司签订《浙江丽水花园温泉开发有限公司浙江丽水怡泉湾项目入股合作协议书》,约定被告将案涉项目45%的开发经营权出让给原告,股权出让价金额为3200万,原告一次性支付甲方1500万元,并约定余款1700万于项目取得销售回款后支付给被告。后原告向法院提起诉讼,以被告拒不履行合同为由请求法院解除《浙江丽水怡泉湾项目入股合作协议书》、判决被告赔偿包括投资款、设计费、出租费元、车旅费、鉴定预期收益,被告提起反诉请求法院判决原告支付违约金及延期支付利息。

【法院观点】(1)双方均同意解除合同,合同已无继续履行可能,判决合同解除;(2)判决被告返还原告投资款1500万元,应按中国人民银行同期贷款利率计息;(3)原告主张的损失系原告履行合同产生的费用,予以支持。(4)原告要求被告赔偿案涉项目预期收益38132088.84元的诉请,因该涉案项目尚未开发,存在着未来市场销售价格和销售情况不能确定的客观因素,将来既可能产生利润,也可能造成亏损,并不能据此确定将来该项目一定能产生利润,不予支持,二审法院维持原判。

【案例评析】《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。由于此案项目尚未开发,且合作双方都同意解除合同,法院通常会判决解除合同,并根据《合同法》第九十七条的规定进行裁判,同时对投资款、利息、损失进行判决,对于尚未产生的收益部分的诉请较难得到支持。

案例2

项目已经合作开发了一部分,此时合作方投入的资金、实物、劳务已经转化成了一定资产,对项目产生了一定的增值,此时解除合作协议,除了对退出方前期投资的返还、视双方过错情况的违约责任的承担以及对损失的赔偿,争议的重点还包括项目的该部分增值的处理。

【典型案例】广元市众森实业有限公司与北京东方龙济投资发展有限公司、广元东合时代房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷(2013川民终字第654号)

【案情概述】原告众森公司与被告龙济公司共同参与购买土地,用于房地产的开发建设,原告向被告出资500万,双方约定共同成立项目公司后,原告持有项目公司20%股份。被告一龙济公司与被告二时代公司共同设立项目公司,未将原告作为股东进行登记,原告起诉请求法院判决两被告连带赔偿原告土地使用权份额增值损失及利息、原告投资开发收益损失及利息。

【法院观点】(1)原告众森与被告龙济公司购买土地之后进行土地开发的过程中,因东方龙济公司排除了众森公司的参与,导致众森公司的权利受损,东方龙济公司应承担相应的责任。众森公司与东方龙济公司购买的土地每平方米2930.04元,时间相隔近4个月时后相邻地段土地的拍卖价为每平方米6099.75元,每平方米土地升值为3169.71元。众森公司投入500万元换算为购买土地为1706.46平方米,4个月后土地升值为5408987.40元,被告龙济公司向原告支付土地增值款5399829.76元及利息;(2)原告众森公司已经表明解除双方合作协议,鉴于双方已经实际终止了合作关系,众森公司未对项目后续事项进行投入,且其主张终止合作清算的合作收益损失,即以土地增值利润计算的损失已经得到支持,故其再行主张项目开发收益损失1000万元,缺乏事实和法律依据,不予支持。

【案件评析】本案争议焦点为合同解除后是否应当赔偿土地的增值损失以及是否应当赔偿投资开发收益损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七之规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。龙济公司应向众森公司赔偿损失,故法院支持原告的要求被告赔偿土地增值部分及利息的诉讼请求,对于项目开发收益损失,因原告未再参与后续的项目开发建设也未再持续投资,且其损失已经得到支持,其主张开发收益的损失,确实难以再得到支持。

案例3

合作开发房屋已经预售或现售的,此时合作开发项目基本完成,合作方投入的资金、付出的成本非常高,且其对于项目的收益具有合理预期,此时合作方退出,不仅要考虑到投资款的返还,还涉及到对项目收益的部分的赔偿,项目持有方需要在项目完全销售后进行项目清算,按照协议约定或者出资比例来确定赔偿金额。

【典型案例】嵊泗裕华房地产有限责任公司、舟山华昌房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷(2011浙民终字第47号民事判决)

【案情概述】原告裕华公司与被告华昌公司、海中洲公司订立合作协议,约定三方共同出资合作开发房地产。合作期间,海中洲公司将其股份转让给华昌公司,后裕华公司与华昌公司因合作事宜发生纠纷。原告诉至法院请求判决依法对合作项目进行总结算,确定项目净利润;判决华昌公司按合作项目净利润35%的比例支付违约金;华昌公司返还裕华公司垫付的企业所得税2110037.04元及利息。

【法院观点】案涉合作项目的资金来源包括两部分,即华昌公司、裕华公司的投资款和截止该案判决时已实现的销售收入,判决主要涉及以下两个部分:(1)判决被告返还原告投资款1500万元、支付赔偿金800万元;(2)被告对合作项目未售65套房产及车库、车位、自行车位等完全实现销售收入后,结算发生的成本、税金、对外债权债务等,确定项目净利润后,按净利润35%的比例向裕华公司支付违约金。

【案件评析】房屋预售与现售阶段的合作方退出涉及到合作各方对项目投资、项目价值、公司经营产生的各项成本及费用,项目开发过程中的债权债务等问题,增加项目清算的难度,通常需要委托有资质的中介机构对项目进行鉴定和审计评估。虽然司法实践中对于鉴定的基准日、未售房屋价格、税费等具体问题还有争议,且较难统一,但可以看出法院对此类案件的判决重点关注以下三个部分:(1)对退出方的投入资金的返还;(2)赔偿损失;(3)以项目收益为标准按照约定或出资比例向退出方分配利润。

7.3法人型房地产合作开发的退出机制

法人型房地产合作开发模式下,项目公司是各方为进行合作开发项目而依法成立的法人组织。项目公司具有法人的一般属性,从前期取得土地使用权到建设开发,均以项目公司的名义进行。合作各方股东权益明确,合作方按照出资比例或通过合同约定承担风险、分享收益。合作方退出的实质,主要也是合作开发完成后的资本退出,主要有两种情形:一是项目公司存续且最终仅剩持有方股东,合作方股东按公司法和公司章程规定退出;二是项目公司经过清算,对合作双方进行资产分配后,注销项目公司法人登记,从而实现合作方双方的退出。

7.3.1项目公司存续情况下的退出情形

合作各方中如果有一方希望通过项目公司来自持未售物业的,则合作他方股东都必须退出,只保留持有方作为股东来运营项目公司,合作方退出方式主要分为股权转让和不对等减资两种方式。

(1)股权转让退出方式

我国《公司法》第七十一条规定:有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。

《公司法》第七十一条对股权转让的程序和要求已经非常明确。相对于资产转让的退出,股权转让程序更为简便,涉及的税种有企业所得税、个人所得税和印花税,所依据的法规有企业所得税法及其实施条例、国家税务总局《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]59号)、财政部、国家税务总局《关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》(财税[2014]109号)、国家税务总局《关于企业重组业务企业所得税征收管理若干问题的通知》(国家税务总局(2015)48号公告)。

(2)非对等减资退出方式

在一些特殊情况下,例如股东为国有企业的情形下,因国有企业股权转让有法定严格的程序,需要在产交所公开进行、采取招拍挂等方式,且要进行评估等流程。因此,为减少股权转让带来的不确定性,出于节省交易成本和缩短交易流程考虑,合作一方也会采用非对等减资的方式进行退出。

非对等减资,是相对于对等减资的概念。通常意义上的减资,是指对等减资,又称同比例减资,指公司全体股东按照同样的比例来减少对公司的出资,这种减资方式减少的是所有股东的出资金额,减资后股东的持股比例不产生改变。非对等减资,又称不同比例减资或定向减资,是指公司全体股东按照不同的比例减少对公司的出资,这种减资方式减少的是部分股东的出资金额,其余股东出资金额保持不变,减资后股东的持股比例也相应产生改变。

我国法律法规对非对等减资做出如下规定:(1)我国《公司法》第四十三条第二款规定:股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过;(2)《国家工商行政管理总局关于公司减少注册资本办理变更登记有关问题的答复》:公司成立后,以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的股东、发起人,未能在法定期限内办理财产转移手续,登记机关作出行政处罚后仍不能出资的,或公司因经营的需要,经股东会作出决议,全体股东等比例减少出资,或公司部分股东减少其出资的,公司申请减少注册资本,登记机关应予以办理变更登记,但申请变更登记程序及变更后的股东人数和注册资本数额应符合法律、法规的规定。

需要注意的是,虽然《公司法》第四十三条第二款对减资的程序约定已经非常明确,但在实务层面上,仍然产生不同的争议。实践中,很多法院认为不同比例的减资会直接突破公司设立时的股权分配情况,如只需三分之二表决权的股东通过即可作出不同比例减资决议,实际上是以多数决形式改变公司设立时经发起人一致所形成的股权架构,故对于不同比例减资,在全体股东或者公司章程另有约定外,应当由全体股东一致同意。

(3)模拟清算

模拟清算,与法律上意义上的清算概念不同,是指在部分股东要求提前退出项目公司,而其退出的前提为获得预期的收益,此时因为合作项目尚未完成开发或者完成全部房产销售,对于预期的利益尚并不确定,则需要通过模拟清算的方式进行清算。模拟清算所要考虑的各项因素,包括但不限于对整个项目公司所有房屋按照一定价格确认收益、在项目竣工验收备案完成前后进行成本的估算、所得税的计算、土地增值税计算因素,最终测算出整个项目的利润,然后确定退出的合作方可得的收益。

合作开发项目合作方退出时,基本上都是采用对项目公司进行模拟清算的方式来解决。需要注意的是:(1)模拟清算的进行并不以公司解散为前提,相反,进行模拟清算就是为了解决在项目公司不解散的前提下,通过类似法定“清算”程序的方式而对公司整体财产、债权债务清理后实现向退出股东分配收益的问题;(2)模拟清算只是清算步骤,合作方要退出合作项目必须经过股权退出步骤才能实现。在合作建房模式下,双方约定了房屋建成后按照约定或出资比例分得房屋,此种模式下,因退出方参与合作开发的目的是取得一定数量的房屋,而非通过销售房屋后进行利润分配,故通常无需再进行模拟清算,合作双方可以直接选择股权转让的退出方式或不对等减资的退出方式。合作方退出项目公司后,剩余股东往往承担了合作开发项目未售房屋的管理工作;缴纳未售房屋将来销售需要缴纳的增值税、企业所得税、土地增值税、印花税等相关税收的义务;已售房屋的售后处理及维修义务及其施工方与项目公司因为工程质保金等问题可能产生的纠纷,这些都需要在项目公司继续持有股权的股东在合作方退出前,考虑到后续相关的成本和费用。

7.3.2项目公司注销

项目开发完成后,合作目的已实现,在各方均无意继续持有该项目公司股份的情况下,双方协商一致后对项目公司进行清算、注销。

我国对房地产项目公司注销并没有特殊规定,因此对项目公司的清算与注销主要适用的《公司法》及其相关法律规定,需要经过下程序:

(1)作出解散决议;根据《公司法》第一百八十条之规定,须由股东会或者股东大会作出解散决议,股东会或股东大会的解散决议须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。需要注意的是,公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过股东会和其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。

(2)成立清算组进行清算,对剩余财产进行分配,以及公司资不抵债的情况下进入破产程序;根据《公司法》第一百八十三条规定,公司应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。《公司法》第一百八十四条规定,清算组在清算期间行使下列职权:(一)清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;(二)通知、公告债权人;(三)处理与清算有关的公司未了结的业务;(四 清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;(五)清理债权、债务;(六)处理公司清偿债务后的剩余财产;(七)代表公司参与民事诉讼活动。

公司清算后,不仅其债权债务应了结,而且其作为独立纳税人的所有税务事项均应了结。公司清算涉及的税种有企业所得税、增值税、契税、个人所得税、土地增值税、印花税等。公司清算的所得税税务处理应遵循的法规有企业所得税法及其实施条例、财税[2009]60《财政部、国家税务总局关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知》。公司清算,则持续经营状态终结,正常的会计核算与应纳税所得额的计算原则不再适用,应以清算期间作为独立纳税年度计算清算所得。根据企业所得税法第五十五条规定,企业在年度中间终止经营活动的,应当自实际经营终止之日起六十日内,向税务机关办理当期企业所得税汇算清缴。企业应当在办理注销登记前,就其清算所得向税务机关申报并依法缴纳企业所得税。清算所得,是指企业的全部资产可变现价值或者交易价格减除资产净值、清算费用以及相关税费等后的余额。

公司清算业务的所得税处理,包含了企业层面清算应缴纳所得税以及股东层面所得税的清算处理。企业清算应纳税所得额=企业清算所得-免税收入-不征税收入-其他免税所得-弥补以前年度亏损,适用税率一律为25%,不享受优惠税率。企业的全部资产可变现价值或交易价格减除清算费用、职工工资、社保费用、法定补偿金,结清清算所得税、以前年度欠税等税款,清偿企业债务后的余额,为股东从被清算企业分得的剩余资产,其中相当于从被清算企业累计未分配利润和累计盈余公积中应当分得的部分,应当确认为股息所得;剩余资产减除上述股息所得后的余额,超过或者低于投资成本的部分,应当确认为投资资产转让所得或者损失。若被清算企业分配给股东的资产不是现金,而是房地产时,应当依法缴纳土地增值税。

(3)公司清算结束后,申请注销公司登记。《公司法》第一百八十八条规定,公司清算结束后,清算组应当制作清算报告,报股东会、股东大会或者人民法院确认,并报送公司登记机关,申请注销公司登记,公告公司终止;《公司登记管理条例》第四十二条之规定,股东会、股东大会决议解散或者一人有限责任公司的股东、外商投资的公司董事会决议解散,公司清算组应当自公司清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记。

8.房地产合作开发的其他问题

8.1“与公司有关纠纷”有别于“房地产开发经营合同纠纷”

合作开发房地产关系中,项目公司是房地产合作各方按照约定为开发项目而成立,它是合作各方履行房地产合作开发合同的载体和平台。合作各方在项目公司中是否享有股权,不影响其在合作开发合同中所应享有的权益。项目合作方与项目公司股东主体身份一致的,“房地产开发经营合同纠纷”与“与公司有关纠纷”,会发生竞合;但若合作方与项目股东主体不一致的,因履行合作开发合同而发生的“房地产开发经营合同纠纷”,应当有别于“与公司有关的纠纷”。

项目公司是合作项目开发建设载体,但不是合作开发合同的相对方。合作方依据合作开发合同约定,以建设用地使用权、开发建设资金投入项目公司为对价,获取对项目的房地产利益分配权。在合作方与项目公司股东主体不一致的情况下,合作方完成合作开发合同项下的投资义务,并非是向项目公司的出资,不构成项目公司法人财产权。项目公司股东是以出资取得项目公司的股权,不是同一法律关系,项目公司股东之间产生的股权转让法律关系,与合作方在合作开发合同中所享有的房地产利益分配权比例没有关系。根据合同相对性原则,项目合作方无论是否为项目公司的股东,均不影响其在合作项目合同书中所享有的收益权;合作各方在合作项目中的权利义务,应当按照合作开发房地产合同约定的内容予以确定。

需要指出的是,合作开发合同就项目利润而非不动产物权所作的分配约定,合作方享有的是合同权益,就其性质而言应属于债权,而不是对项目上的土地和地上建筑物享有的物权。合作方可以基于投资行为向项目公司主张项目利润的收益权。如合作方非项目项目公司股东,则其并非以股东身份主张对项目利润分配,而是依据合作开发合同关系而提出的请求。

8.2土地一级市场串通竞买国有建设用地使用权的后果

《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》(国土资源部39号令)第25条规定“中标人、竞得人有下列行为之一的,中标、竞得结果无效;造成损失的,应当依法承担赔偿责任:(一)提供虚假文件隐瞒事实的;(二)采取行贿、恶意串通等非法手段中标或者竞得的。”《浙江省国土资源厅关于土地出让过程中恶意串标行为处理的答复意见》(2013年5月27日)也重申了通过恶意串通等非法手段中标或者竞得国有建设用地使用权的处罚。

《国土资源部关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》(国土资发〔2010〕204号)也强调:“市、县国土资源主管部门要严格竞买人资格审查,在审查前,要在线查询部、省(区、市)房地产企业土地开发利用诚信档案……市、县国土资源主管部门要将审查发现的违法违规违约行为,及时在当地媒体和国土资源部门户网站的中国土地市场网页上向社会公布。在违法违规违约行为查处整改到位前,企业及其控股股东不得参加土地竞买。”各地政府和行政主管部门也密集发布了房企诚信档案建设和进一步明确竞买资格审查的通知,值得各房企引起重视。

那么,恶意串通的当事人是否需要负刑事责任,能否适用《中华人民共和国刑法》(以下简称“《刑法》”)第二百二十三串通投标罪的规定?我们检索到安徽省滁州市中级人民法院、湖南省怀化市中级人民法院和江苏省东海县人民法院有相关判例。但是,2019年1月出版的《刑事审判参考》第114期中最高人民法院公布的第1251号指导案例——黄正田、许敬杰等串通投标案明确指出:串通拍卖与串通投标是不同的法律概念,不宜将串通拍卖行为以串通投标罪论处。从立法方面看,《拍卖法》和《中华人民共和国招标投标法》(以下简称“《招标投标法》”)对拍卖行为和招标投标行为分别进行了规制,刑法第二百二十三条与《招标投标法》第五十三条规定相适应。而《拍卖法》在刑法未明确地将串通拍卖行为入罪的情况下,仅在第三十七条、第六十五条规定了行政责任,未对此种行为追究刑事责任。

在国有建设用地使用权出让过程中串通竞买,以相对低价取得土地使用权,终究损害了出让人也就是国家的利益,是一种违法行为。此种行为一旦被查实,将会被取消竞得资格,今后的竞拍资格将会被限制甚至取消。需要指出的是,“不宜以串通投标罪对串通拍卖行为定罪处罚”只能代表现阶段最高人民法院的观点,如果“串通竞买”的行为愈演愈烈,给国家造成巨大损失,不排除最高人民法院改变观点给出新的司法解释。立法机关也可能作出立法解释或者将“串通竞买”作为罪名写入《刑法修正案》。

8.3房地产开发过程中虚开发票的法律风险

虚开发票,逃避土地增值税、所得税或其它需要缴纳的税金,往往包括了一系列违法违规甚至犯罪的行为——伪造合同、伪造工程量(清单)、虚开发票等等,主要体现在通过增加工程量,做高开发成本,以此来虚增成本,抵扣税务成本。此类行为,除了违反《中华人民共和国发票管理办法》及其实施细则会被苛以行政处罚外,当事人还有可能涉嫌刑事犯罪。针对增值税专用发票的相关违法行为——虚开行为、非法出售、非法购买增值税专用发票行为、伪造增值税专用发票行为、出售伪造的增值税专用发票以及购买伪造的增值税专用发票行为,《中华人民共和国刑法》分别设定了罪名——虚开增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪、伪造增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪以及购买伪造的增值税专用发票罪。如虚开“增值税专用发票、出口退税、抵扣税款发票”以外的其他发票,情节严重的,可以构成虚开发票罪。此外,《刑法》还设定了更严重的逃税罪。需要特别指出的是,虚开发票的行为不仅包括为他人虚开、为自己虚开,还包括让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为等情形。

8.4不按规定用途使用“开发贷”的法律风险

房地产开发企业在获得银行“开发贷”的资金之后,应当按相关法律法规的规定及贷款合同的约定使用资金。但是,出于各方面的考虑(如归还股东借款等理由),企业可能会使资金流向不符合贷款合同对贷款用途的约定,所以需要通过“转手”,以合法手段(如通过施工单位走账的办法支付给股东等)掩饰非法目的。需要指出的是,愿意帮助房地产开发企业这样操作的施工单位往往是中小企业,在现在的市场行情下,这些企业的抗风险能力较弱,自身的债权债务风险不容小觑,将此类企业作为资金通道,面临的风险是极大的。第一,走账过程中资金可能直接被法院查封,虽然这种情况发生的概率是比较小的,但并不是没有可能发生。第二,虽然当时走账程序没有发生问题,但是根据《破产法》第三十一条:“人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:(一)无偿转让财产的;(二)以明显不合理的价格进行交易的;(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的;(四)对未到期的债务提前清偿的;(五)放弃债权的。”可能该走账程序会被管理人请求予以撤销。此时想主张这笔资金,就会陷入持久的诉累之中。如果导致无法偿还贷款,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的,还可能涉嫌骗取贷款罪。


《刑法》第二百零一条“逃税罪”:纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前款的规定处罚。对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。



后记

多年来,浙江省房协联合浙江腾飞金鹰律师事务所(现更名为浙江东鹰律师事务所),对房地产相关细分领域的工作成果进行了系统梳理和总结,相继发布了《浙江省房地产开发项目非税收费法律实务研究》、《房地产企业并购的风险与防控》等年度法律报告。

本年度报告汇集东鹰律所全体精英的智慧,由该事务所房地产开发团队律师金鹰、金德聪、刘莺、郑聪、傅宏杰、王勉等撰写,金鹰律师统稿。

2020年,本着更好地协助会员单位提高法律风控能力的初衷和更多地为会员单位提供法律服务与资源的愿景,我们将一如既往地围绕房地产领域重点、热点问题,继续归纳和总结相关法律实务成果。

最后,我们向所有关心、支持、帮助本年度报告起草成文的单位和人员表示最诚挚的感谢!

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